LEI 11.343 DE 23 DE AGOSTO DE 2006
HISTÓRICO
• - LEI 6368/76 – essa lei nasceu etiquetando os crimes e regulamentando procedimento especial, quando se tratava de drogas essa lei apresentava crimes e procedimentos
• - LEI 10409/02 – essa lei trouxe novos crimes e regulamentou o procedimento, todavia o Presidente da República vetou os crimes, mantendo somente o procedimento, prevalecendo que a partir da lei 10409/02 os crimes continuam sendo da lei 6368/76 mas, o procedimento da nova lei, então trabalhava-se com 2 leis.
• - LEI 11343/06 – dispões sobre os crimes e o procedimento revogando as leis anteriores.
ENTRADA EM VIGOR DA LEI 11.343/06
• Art. 74. Esta Lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após a sua publicação.
• Publicação em 24 de agosto de 2006
• Entrou em vigor em 8 de outubro de 2006
Âmbito de aplicação e objeto da lei 11343/06
• Tem aplicação em caráter nacional (União, Estados, DF e Municípios)
• Objeto:
– Institui o sistema nacional de política públicas sobre drogas SISNAD
– Prescreve medidas de prevenção e uso indevido
– Prescreve medidas de reinserção social dos usuários e dependentes
– estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas
– Prevê os crimes relativos a drogas
– Estabelece procedimento criminal
SISNAD – Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre as drogas
• instituído pela Lei no 11.343/06, tem por finalidade
– articular,
– integrar,
– organizar e
– coordenar as atividades relacionadas com:
• PRVENÇÃO: a prevenção do uso indevido,
• REINSERÇÃO SOCIAL: atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas,
• REPRESSÃO: a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas.
• O SISNAD é composto pelo
– MINISTÉRIO DA SAÚDE
– MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO
– MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
• Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas pensa na abordagem por meio da prevenção e tratamento e não mais pela opressão
OBSERVAÇÕES
LEI 11343/06
• 1 – essa lei não fala mais em substância entorpecentes e utilizou a nomenclatura DROGA, o objeto material agora é DROGA, essa mudança seguiu recomendação da organização mundial de saúde.
• 2 – O QUE É DROGAS?
• - corrente idealizada por Vicente Greco filho – diz que droga tem que ser analisada pelo juiz no caso concreto, com base na Convenção de Viena de 1971 onde no seu art. 2º §4º vai dizer o seguinte: considera-se droga toda substancia capaz de provocar dependência e um estímulo ou depressão do sistema nervoso central, dando lugar a alucinações ou perturbações da função motora, do julgamento, do comportamento da percepção etc.- ESSA CORRENTE OFENDE O PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE – incertezas do que é ou não droga para fins de crime.
• - 2ª corrente – PREVALECEU NO BRASIL – droga é aquilo que estiver etiquetado, na portaria 344/98 do Ministério da Saúde.
CONCEITO DE DROGAS
• Art. 1º Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.
PROIBIÇÕES
• proibido, em todo o território nacional:
– as drogas,
– o plantio,
– a cultura,
– a colheita e
– a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas.
• Exceções:
– a hipótese de autorização legal ou regulamentar
– plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.
• SANTO DAIME
– ayahuasca ou cipó das almas, portanto, é uma bebida ou chá produto da decocção de duas plantas:
– a) cipó da família malpighiaceae e do gênero e espécie Banisteriopsis caapi, conhecido por cipó ‘jagube”
– b) folha de arbusto da família rubiaceae e do gênero e espécie Psycotria viridis, folha ‘xacrona’.
– alcalóide NN Dimetiltriptamina, DMT, que consta na Lista do órgão federal como potente alucinógeno,
– Autorização estatal sem colisão com o princípio constitucional do livre culto e de suas liturgias no território nacional.
– CF/88, capítulo das garantias fundamentais, que diz da inviolabilidade de crença, está assegurada na forma da lei, a proteção dos locais de culto e suas liturgias (art. 5º VI).
– VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
– * ver vídeo
PERMISSÃO
• Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização (Art. 2º §ú)
DOS CRIMES E DAS PENAS
Lei 6368/76 (revogada)
• Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
• Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa.
Lei 11343/06
• Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
• I - advertência sobre os efeitos das drogas;
• II - prestação de serviços à comunidade;
• III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
• § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
ART. 28 - O USUÁRIO
DOS CRIMES E DAS PENAS
• Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
– I - advertência sobre os efeitos das drogas;
– II - prestação de serviços à comunidade;
– III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
CONDUTA TÍPICA - USUÁRIO
• ADQUIRIR – obter mediante de forma gratuita ou onerosa
• GUARDAR – retenção de droga em nome e à disposição de outrem, quem guarda, guarda para alguém (Capez), Luiz Regis Prado diz que guardar pode ser por conta próprio ou de terceiro.
• TER EM DEPÓSITO – é reter a coisa à sua disposição, ou seja, manter a substância para si mesmo. Luiz Regis Prado diz que é armazenar em caráter prolongado.
• TRANSPORTAR – trasladar de um ponto a outro, transferir de local. Capez acrescenta dizendo que pressupõe algum meio de transporte, pois se a droga for levada junto ao agente, a conduta será de “trazer consigo”.
• TRAZER CONSIGO – levar a droga junto de si. (levar a droga dos bolsos, dentro do sapato) LRP diz inclusive que configura a conduta quando e trazida interna corporis, como no canal vaginal.
OBJETIVIDADE JURÍDICA
• Qual o bem jurídico tutelado?
– É a saúde pública. O que se quer evitar é o perigo social que representa a detenção ilegal do tóxico, ante a possibilidade de circulação.
– Luiz Regis Prado diz que o portador de da droga, ainda que para consumo próprio, é potencial vetor da difusão do consumo, a lei visa evitar o risco à integridade social.
• A lei pune o USO de droga, no art. 28 ?
– NÃO, A lei não reprime penalmente o vício, uma vez que não tipifica a conduta de USAR, mas apenas a detenção ou manutenção de droga para consumo pessoal.
SUJEITOS DO DELITO – art. 28
• SUJEITO ATIVO
– Qualquer pessoa
– É um crime próprio ou comum?
• comum
• SUJEITO PASSIVO
– É a coletividade, uma vez que se pune o perigo a que fica exposta com detenção ilegal.
DOS CRIMES E DAS PENAS
Lei 6368/76 (revogada)
• Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
• Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa.
Lei 11343/06
• Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
• I - advertência sobre os efeitos das drogas;
• II - prestação de serviços à comunidade;
• III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
• Em razão das sanções previstas teria a lei 11343/06 descriminalizado a posse de drogas para consumo pessoal?
COM ESSAS MUDANÇAS O ART. 28 É OU NÃO CRIME?
1ª corrente
• É CRIME
• O art. 28 está inserido no capítulo II que diz “Dos Crimes e das penas”
• Art. 28 § 4º utiliza a expressão reincidência.
• O art. 30 fala em prescrição
• O ar. 5º XLVI da CF diz que pode haver outra pena que não privativa de liberdade, como a restritiva de direito
• Posição do STF –
2ª corrente
• É UMA INFRAÇÃO PENAL “SUI GENERIS”
• É comum a infração penal não corresponder ao Capítulo em que está inserida. (ex.: dec. Lei 201/67 – chama de crime uma infração político administrativa)
• Reincidência também existis nas infrações administrativas, o legislador utilizou a reincidência no sentido vulgar.
• Prescrição também existe no ilícito civil/ infração adminstrativa
• A LICP diz que crime está sujeito a reclusão e detenção
• Art. 48 §2º da lei – não se impõe em flagrante.
ART 28 – DO USUÁRIO
• 3ª CORRENTE -
• FATO ATÍPICO
• Trabalha com o princípio da intervenção mínima. O não cumprimento da pena não gera conseqüência penal (art. 28 §6º), então não pode ser crime.
• Essa corrente diz que a saúde individual é um bem disponível.
PRINCÍPIO DA ALTERIDADE ou TRANSCENDENTALIDADE
• Proíbe a incriminação de atitude do agente que não ofende ninguém, só a ele mesmo (auto-lesão o suicídio). Sem que a auto lesão transcenda da figura do autor e se torne capaz de ferir o interesse de outro (altere), não há responsabilidade penal.
• Este princípio impede o Direito Penal de castigar o comportamento de alguém que está prejudicando apenas a sua própria saúde e interesse.
• No delito previsto no art. 28 da lei 11343/06, poder-se-ia alegar ofensa ao princípio da alteridade ?
• “se uso droga ninguém tem nada a ver com isso, pois o único prejudicado sou eu”.
• Não fere o princípio pois, a lei em estudo não pune a ação de ‘usar drogas’, mas apenas o porte e outras condutas que expõe a perigo a sociedade, a lei visa coibir o perigo social representado pela detenção, evitando facilitar a circulação da droga pela sociedade.
• A razão jurídica da punição daquele que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas é o perigo social que sua conduta representa. Quem traz consigo a droga pode vir a oferecê-la a outrem.
• Luiz Flávio Gomes entende que se trata de infração sui generis, inserida no âmbito do Direito Judicial Sancionador. Não seria norma administrativa, nem penal. Isso porque de acordo com a Lei de Introdução ao Código Penal, art. 1º, só é crime, se for prevista a pena privativa de liberdade, alternativa ou cumulativamente, o que não ocorreria na hipótese do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches da Cunha, William Terra de Oliveira, Nova Lei de Drogas Comentada, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.108/113).
Art. 28 posse de droga para uso pessoal
• art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, diz que: “considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa”.
• O CP não define crime, deixa a definição para a doutrina
• A posse de droga para uso pessoal foi tipificada como Crime, inclusive estando situada no Capítulo III, denominado “DOS CRIMES E DAS PENAS”.
• Aplica-se o juizados especiais criminais (art. 48§1º)
Uso / crime
• “crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal.” (...) “a ação humana, para ser criminosa, há de corresponder objetivamente à conduta descrita pela lei, contrariando a ordem jurídica e incorrendo seu autor no juízo de censura ou reprovação social.” EDGAR MAGALHÃES NORNHA
• Direito penal. Vol. I. 30ª ed. São Paulo: Saraiva. 1993, p. 94
Uso / crime
• CESAR BITENCOURT, em um conceito analítico de crime, aponta crime como ação típica, antijurídica e culpável, destacando que “ao contrário de alguns autores, não incluímos a punibilidade no conceito analítico de crime, porque aquela não faz parte do crime, constituindo somente sua conseqüência.(...)
• Tratado de direito penal. Parte Geral 1. 10ª ed. São Paulo: Saraiva. 2006, p. 263
• Assim, a Lei n.º 11.343/06 manteve o caráter criminoso da posse de droga para consumo próprio,
• Todavia, na prática, o que poderá ocorrer, será a falta de efetividade da norma incriminadora, e, aí sim o efeito de uma descriminação penal aos olhos da sociedade, já que nos casos de descumprimento das medidas iniciais de penas de “advertência sobre os efeitos das drogas”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”, inicialmente aplicadas ao transgressor (art. 28, I, II e III), somente pode valer o juiz da “admoestação verbal” (claramente ineficaz) e da “multa” (art. 28, § 6o).
• Não ocorreu o abolitio criminis
• PENAL E PROCESSO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR CARÊNCIA DE INTERESSE. ART. 28 DA LEI 11.343/2005. CONDUTA TIPIFICADA PELO PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. INFRAÇÃO PENAL. PENA PREVISTA. AFASTADA A ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
A Lei nº 11.343/06 manteve a conduta de porte de entorpecente para uso, outrora prevista na Lei 6.368/76, no art. 16, como tipo penal, a ser analisada como infração penal. A despenalização para o tipo de pena privativa de liberdade, não induz à ocorrência da abolitio criminis, uma vez que remanescem as sanções alternativas, inclusive com a possibilidade de aplicação de multa.
Ademais, nada impede que as medidas do art. 28, da Lei de Drogas sejam aplicadas cumulativamente, se assim justificarem as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, donde ressai nítido o interesse do Ministério Público na persecução penal.
Decisão: conhecido o recurso e a ele dado provimento.(20070710578395RSE, Relator ARLINDO MARES, 2ª Turma Criminal, julgado em 05/03/2009, DJ 13/05/2009 p. 114)
• Projeto de Lei do Senado 252/2006, de autoria do senador Demóstenes Torres (PFL-GO), que altera o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Lei n.º 11.343/2006). O projeto prevê maior rigor em caso de descumprimento das medidas educativas impostas ao usuário de drogas e inclui um artigo à lei, que determina pena de detenção em caso de cultivo de plantas destinadas à preparação de drogas para uso pessoal.
• Para o autor do projeto, a lei que instituiu as diretrizes e princípios da política nacional de drogas trouxe inequívocas contribuições na luta contra o consumo de drogas e suas conseqüências, no entanto precisa ainda ser aprimorada. Nesse sentido, Demóstenes Torres, que também é procurador de Justiça, quer determinar pena de detenção de um a seis meses para o usuário que deixar de comparecer ao curso ou de prestar serviços à comunidade. Atualmente, o não-cumprimento à lei é punido com admoestação verbal e multa.
• O projeto também inclui artigo que prevê detenção de seis meses a dois anos pela semeação, cultivo ou colheita, para consumo pessoal, de plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância capaz de causar dependência física ou psicológico. De acordo com a lei atual, esse crime é equiparado ao uso de entorpecentes.
• EMENTA:I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado.
(RE 430105 QO, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00069 EMENT VOL-02273-04 PP-00729 RB v. 19, n. 523, 2007, p. 17-21 RT v. 96, n. 863, 2007, p. 516-523)
• Para os casos mais graves, em que não há qualquer interesse do transgressor em acatar qualquer das penalidades aplicadas, a única pena que realmente poderia ser “imposta” contra o agente seria a multa.
• Porém, vale lembrar que, em termos práticos, em caso de aplicação de pena de multa, e, não havendo o pagamento pelo transgressor, deve ocorrer sua inscrição como dívida-ativa, cuja execução deve se dar pela Fazenda Pública.
Princípio da insignificância
• Segundo o STF este se caracteriza basicamente:
• Mínima ofensividade da conduta do agente
• Nenhuma periculosidade social da ação
• Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento
• Inexpressividade da lesão jurídica provocada
• STF tem assinalado que a pequena quantidade de substância tóxica apreendida em poder do agente, não afeta nem exclui a relevância jurídico-penal do comportamento transgressor, portanto inaplicável o princípio da insignificância.
• Mas a matéria é divergente é no próprio STF há posicionamento em contrário, admitindo a aplicação do Principio da insignificância
Finalidade – USO PRÓPRIO
• Em todas as condutas do art. 28 deve estar presente o propósito de consumo pessoal, (marco distintivo do tráfico).
• Como determinar se a droga era destinada a consumo pessoal?
• § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
• Para definir se a droga era destinada a consumo pessoal adotou-se o critério de reconhecimento judicial (e não o de qualificação legal). Caberá ao juiz, avaliar se a droga destinava-se ou não ao consumo pessoal, não se levando em conta somente a quantidade.
• STJ – HC 17.384/SP – a pequena quantidade de droga apreendida não descaracteriza do delito de tráfico de entorpecentes se existem outros elementos capazes de orientar a convicção do julgador no sentido da ocorrência do referido delito.
• A lei anterior utilizada a expressão USO PRÓPRIO, a nova lei utiliza a expressão CONSUMO PESSOAL, esta é mais abrangente, pois alcança tanto a conduta destinada ao consumo do próprio detentor da substância, bem como o consumo partilhado com terceiro, sem ânimo de disseminação da droga
• § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
• A revogada Lei 6.368/76, em seu art. 12, §1º, previa a conduta de semear, cultivar ou fazer a colheita de planta destinada à preparação de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica, - figura constituía crime equiparado ao tráfico
• § 1º Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:
II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica.
CONDUTA EQUIPARADA – plantio para consumo pessoal §1º art. 28
• Conduta: semear, cultivar ou colher, para consumo pessoal, plantas destinadas a preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica .
• SEMEAR – plantar, deitar sementes
• CULTIVAR – fertilizar, cuidar da terra
• COLHER – extrair do solo
• Tem que ser para consumo pessoal, caso contrário subsume-se ao tráfico art. 33, §1º II.
DESCRIMINALIZAÇÃO DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL
• Lei 11 343/06 – não há qualquer possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade para aquele que adquire, guarda, tem consigo ou transporta ou tem em depósito, droga para uso pessoal ou para aquele que pratica conduta equipara do §1º
• Sanções previstas:
• I - advertência sobre os efeitos das drogas;
• II - prestação de serviços à comunidade;
• III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
ART. 28
• § 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput do art. 28 :
– II - prestação de serviços à comunidade;
– III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
• PRIMARIEDADE: serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
• REINCIDÊNCIA: serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
ART. 28
• CUMPRIMENTO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO: A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
• O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
ART. 28 – RECUSA DO AGENTE
• Para garantia do cumprimento das medidas educativas
– I - advertência sobre os efeitos das drogas;
– II - prestação de serviços à comunidade; (não se aplica a regra do art. 46 do CP – condenação superiores a 6m.)
– III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
a que, injustificadamente se recuse o agente ,
poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
• I - admoestação verbal - Advertência, aviso, conselho. A autoridade competente faz uma admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinada, para que o acusado reflita sobre seus atos e busque retomar uma convivência social equilibrada e sem desrespeito às leis.
• II - multa
DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA
E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
Lei 6368/76 (revogada)
• Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
• Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
Lei 11343/06
• Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
• Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
• diferenças entre os dispositivos anteriores:
• A Lei 11343/06 – manteve as 18 condutas do revogado art. 12 da lei 6368/76
• Substituiu o termo “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica” pelo termo ‘droga’
• As condutas de:
– Fornecer ainda que gratuitamente – fornecer drogas ainda que gratuitamente
– Entregar de qualquer forma a consumo - entregar a consumo
• Aumentou a pena de 3 a 15 anos para 5 a 15 anos e impôs uma multa mais pesada.
Tipo misto alternativo, ação múltipla ou de conteúdo variado
• A alternatividade ocorre quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica. A realização de uma, de algumas ou de todas as condutas (verbos), no mesmo contexto configura um crime único
• - o art 33 da lei de drogas tem 18 condutas.
• É possível verificar no tipo penal do art. 33 da lei 11434/06 condutas que podem ser tidas como atos preparatórios de outras.
• Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
• Agente que importa cocaína, transporta a droga e depois vende . Quantos crimes comete?
– Somente um, há um nexo de causalidade entre os comportamentos.
• Se o agente importa morfina, transporta cocaína e vende ópio. Quantos crimes comete?
– Comete 3 crimes autônomos em concurso.
OBJETIVIDADE JURÍDICA
• O que é objetividade jurídica?
– É o bem jurídico tutelado pela lei
• Qual o bem jurídico que a lei de drogas visa proteger?
– A saúde pública, a saúde da coletividade em razão de o crime de tráfico de drogas colocar em situação de risco um número indeterminados de pessoas, cuja saúde, incolumidade física e a própria vida estão expostos à uma situação de perigo.
• Qual a natureza jurídica do crime de tráfico de drogas, é crime material, formal ou de mera conduta?
– Crime de mera conduta, para existência do delito não há necessidade da ocorrência do dano. O tipo penal não fala em resultado, o crime se consuma independente de ter produzido perigo ou o dano.
• É crime de perigo abstrato ou concreto?
– É crime de perigo abstrato, o perigo é presumido não precisa ser demonstrado.
• SUJEITO ATIVO
– Qualquer pessoa, não se exigindo nenhum capacidade especial por parte do agente.
– Portanto, é um crime comum ou próprio?
comum.
IDENTIFIQUE NO TIPO PENAL SE HÁ ALGUMA CONDUTA QUE EXIJA UMA QUALIDADE ESPECIAL DO AGENTE.
QUANTO À CONDUTA PRESCREVER O CRIME É COMUM OU PRÓPRIO?
prescrever é receitar, a qual só pode ser praticado por aqueles profissionais autorizados (médico, dentista), para esta conduta o crime é próprio.
• SUJEITO PASSIVO
– IMEDIATO OU PRINCIPAL
• É a coletividade, que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas. É um sujeito passivo permanente que está presente em as condutas do art. 33.
– MEDITATO OU SECUNDÁRIO
• alguém colocado efetivamente em perigo pelo comportamento do traficante.
SUJEITO PASSIVO
• Criança ou adolescente
• Vender droga para criança: configura o art. 33 da Lei 11.343/06 ou o art. 243 do ECA?
• Produto capaz de gerar dependência física ou psíquica NÃO relacionado pelo Min. Da Saúde como droga aplica-se o art. 243 ECA
• Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida:
• Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.
• Se a substância fornecida estiver catalogada como droga aplica-se
– Art. 33 da lei 11343/06
– Damásio – lembra o exemplo da cola de sapateiro, substância não constante na portaria do Min da Saúde, por essa razão não pode ser objeto material no art. 33 da lei 11434/06, e sim art. 243 do ECA
CONDUTAS
• NO TRÁFICO – ART. 33 CAPUT HÁ 18 CONDUTAS –
• 1 - IMPORTAR
– Trazer droga para dentro do país
– Consumação do delito:
• quando transpostas as fronteiras
– Tentativa:
• É admissível. Ex.: traficante que está para atravessar a fronteira do Brasil quando é efetuado a vistoria e encontrada a droga.
• 2- EXPORTAR
– Fazer a mercadoria sair do território nacional. Objetivo: impedir a difusão de drogas em outros países
– É crime de perigo concreto ou abstrato?
• A exportação assim como a importação são crimes de perigo abstrato, presumindo-se o dano para comunidade internacional
– SUJEITO PASSIVO DESSA CONDUTA:
• Coletividade de outro país
• 3 – REMETER
– Mandar, entregar, enviar, encaminhar, expedir desde que dentro do país.
• 4 – PREPARAR:
– Combinação de substâncias para formação da droga.
– Tem que ser de substância inócuas que quando misturadas viram drogas.
– Se uma droga é preparada de outra drogas, a conduta não configura a conduta de preparação, sua combinação é mero exaurimento. Ex.: merla, crak.
• 5 – PRODUZIR:
– É criar seja em pequena ou grande escala.
– Envolve a industria extrativista
– Ex.: extração de mescalina do cacto peyote seria classificada como produzir, e a transformação da cocaína pura em cloridrato de cocaína, solúvel em água, para ser injetada, se subsume à conduta de preparar.
– A produção também diz respeito a drogas sintéticas produzidas em laboratórios, a preparação é rudimentar. Todavia a distinção é sutil.
• 6 – FABRICAR
– É a produção em escala para o meio industrial.
• 7 – ADQUIRIR
– É obter mediante troca, compra ou a título gratuito.
• 8 – VENDER
– Alienação a título oneroso, com recebimento de R$ ou mercadoria, compreende a compra e a troca.
• 9 - EXPOR A VENDA
– Exibir a droga a possíveis compradores. É uma conduta permanente e não exige habitualidade.
• 10 – OFERECER:
– Sugerir a aquisição, mediante pagamento ou troca, ou aceitação gratuita.
– Qual a diferença em oferecer e expor a venda?
• Na exposição a venda a droga fica exposta no aguarde de eventual comprador, no oferecimento o traficante vai em direção ao potencial adquirente
• 11 - TER EM DEPÓSITO
– Reter a coisa à sua disposição, manter a substância para si.
• 12 – TRANSPORTAR
– Pressupõe o emprego de algum meio de transporte, pois se a droga for levada junto ao agente a conduta é “trazer consigo”
• 13 – TRAZER CONSIGO
– É levar a droga junto de si sem auxílio de meio de locomoção, v.g., no bolso.
• 14 – GUARDAR
– É a retenção da droga em nome e a disposição de outrem
• 15 – PRECREVER
– É receitar.
– Configura crime comum ou próprio?
• Crime próprio, pois só pode ser praticada por um profissional que possa receitar a droga (médio, dentista). Doloso art. 33, culposo art. 38, configura o tráfico também, se o médico prescreve dose excessivamente maior do que a necessária.
• 16 – MINISTRAR
– É injetar, inocular, aplicar
• 17 – ENTREGAR A CONSUMO
– Na lei 6368/76 art. 12 entregar a consumo era fórmula genérica – “quem entrega de qualquer forma a consumo”. O art. 33 da lei 11464/07 somente fez a menção entregar a consumo, que é passar às mãos, dar a outrem para consumo.
• 18 – FORNECER
– Entregar, da no sentido de abastecer o estoque do vendedor
TRÁFICO DE DROGAS
• CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
• Como se dá a consumação do delito?
– Com a prática de qualquer ou quaisquer das 18 condutas do tipo
• TENTATIVA
– É admissível mas de difícil configuração, uma vez que, diante da grande variedade de condutas, a tentativa de uma da forma pode já ser a consumação da outra. Ex.: companheira de preso é pega com droga nas suas vestimentas, tentou entregar para consumo, consumou o trazer consigo.
– LRP entende que é inadmissível a tentativa nas condutas ADQUIRIR, GUARDAR e OFERECER, por se tratar de condutas unisubsistentes
TRÁFICO DE DROGAS
• ELEMENTO SUBJETIVO –
– dolo. Tanto o dolo direto como dolo eventual.
• OBJETO MATERIAL
– Droga. Definida do art. 1º §ú da Lei e art. 66
• Art. 1ª Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.
• Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.
• ANVISA resolução 104 – no dia 6/12/2000 o presidente da ANVISA resolveu reclassificar o cloreto de etila (lança perfume), tirou da alínea de drogas e coloca em uma alínea de insumos. No dia 15/12/2000 voltou para o rol de substancias entorpecentes.
• Entre os dias 06 e 14 havia uma atipicidade do crime com lança perfume. Não obstante a posição doutrinária que entende que nesse período ocorreu o abolitio crimins, o STJ diz que esse tipo de medida tomada de reclassificar drogas, se não houver caráter de urgência, tem que ser tomada a decisão por toda a diretoria da ANVISA, assim o STJ identificou o vício formal de origem e entendeu que não há abolitio criminis. STJ – HC 79.916.
• PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CLORETO DE ETILA. RESOLUÇÃO RDC 104. ABOLITIO CRIMINIS. ATO MANIFESTAMENTE INVÁLIDO.
• Inocorrente a abolitio criminis em face da exclusão, pela Resolução RDC 104, de 06/12/2000 (DOU 07/12/2000), tomada pelo Diretor-Presidente da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, ad referendum da Diretoria Colegiada, do cloreto de etila da Lista F2 – Lista de Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil e o incluiu na Lista D2 – Lista de Insumos Químicos Utilizados como Precursores para a Fabricação e Síntese de Entorpecentes e/ou Psicotrópicos. Resolução que foi republicada, desta feita com a decisão da Diretoria Colegiada da ANVISA incluindo o cloreto de etila na Lista B1 – Lista de Substâncias Psicotrópicas.
• Prática de ato regulamentar manifestamente inválido pelo Diretor-Presidente da ANVISA, tendo em vista clara e juridicamente indiscutível a não caracterização da urgência a autorizar o Diretor-Presidente a baixar, isoladamente, uma resolução em nome da Diretoria Colegiada (Precedente).
• Ordem denegada.
• (HC 79916/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2007, DJ 01/10/2007 p. 327)
TRÁFICO – ART. 33 DA Lei 11343/06
PENA
LEI 6368/76
• Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
LEI 11343/06
• Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
PENA
• CRITÉRIO PARA FIXAÇÃO DA PENA BASE.
• Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
LIVRAMENTO CONDICIONAL
• Art. 44 Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.
• Reincidente específico –
– O reincidente em qualquer dos crimes previstos no art. 33 ao 37, e não apenas o reincidente no mesmo tipo penal. É o mesmo raciocínio do reincidente específico nos crimes hediondos.
DO TRÁFICO – CONDUTAS EQUIPARADAS
• ART. 33 - Pena - reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.
• § 1o Nas mesmas penas incorre quem:
• I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
• II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
• III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
• O legislador procurou antever uma quantidade abrangente de condutas, com a inclusão das figuras equiparadas ao tráfico.
TRÁFICO de matéria prima, insumo ou produto químico destinado a preparação de drogas –
Art. 12 da lei 6368/76
• § 1º Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:
• I - importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda ou oferece, fornece ainda que gratuitamente, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda matéria-prima destinada a preparação de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica;
Art. 33 da lei 11343/06
• § 1o Nas mesmas penas incorre quem:
• I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
TRÁFICO de matéria-prima, insumo ou produto químico destinado a preparação de drogas –
• Repete 14 das 18 condutas do caput
• Principais modificações da nova lei
• A expressão “ainda que gratuitamente” não se relaciona mas apenas com à conduta de fornecer.
• Inseriu a expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal”
• Inseriu ao lado de matéria-prima, o insumo ou produto químico destinado à preparação da droga
• Substituiu a expressão “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica” por dorgas.
• Aumentou a pena de 3 a 15 para 5 a 15.
ART. 33 §1º I – tráfico de matéria-prima, insumo ou produto químico destinado a preparação de droga.
• OBJETO MATERIAL
– Matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de droga.
MATÉRIA-PRIMA – é a substância da qual podem ser extraídos ou produzidos entorpecentes ou drogas afins. Não há necessidade que as matérias-primas tenham, em si mesmas, capacidade de produzir a dependência, ou que estejam catalogadas na lista do Mis. Da Saúde. Vicente Greco Filho
• Segundo Capez: não é necessário, para configuração do crime, que o agente queira destinar a matéria-prima à produção de droga, bastando que saiba ter ela as qualidades necessárias para tal.
• PRODUTO QUÍMICO – qualquer substância química, destinada a produção, destilação ou fabricação de drogas
• INSUMOS – elemento integrante componente, parte do processo da produção.
Semeadrua, cultivo ou colheita de plantas que constituem matéria-prima para preparação de drogas
LEI 6368/76 art. 12
• II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecente ou de substãncia que determine dependência física ou psíquica.
Lei 11343/06 art. 33 §1º II
• II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
• Condutas:
– SEMEAR: deitar sementes, plantar, espalhar.
• Crime instantâneo, se consuma no instante em que a semente é colocada na terra.
• Posse de semente de plantas que no futuro serão apresentadas como drogas é crime?
– Não, é figura atípica, ter a semente é no máximo ato preparatório. Porém se nas sementes forem encontrados o princípio ativo de alguma droga, será considerado crime.
• CULTIVAR – fertilizar a terra, dar condições para o nascimento da planta
– É figura permanente protraindo-se a consumação
• COLHER – é retirar, recolher a planta, extraindo-a do solo
Art. 28 § 1º
• Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
• I - advertência sobre os efeitos das drogas;
• II - prestação de serviços à comunidade;
• III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
• § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
Art. 33 §1º II
• II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
• Art. 28 §1º
• Pequena quantidade
• Consumo pessoal
• Art 33 §1º II
• Não fala em quantidade
• Para traficância
Utilização indevida de local ou bem - tráfico
LEI 6368/76 art. 12 §1º II
• § 2º Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
• II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou tráfico ilícito de entorpecente ou de substância que determine dependência fisica ou psíquica.
Lei 11343/06 art. 33 §1º III
• III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
• Lei 11343/06
• Passou a fazer a referência não só à utilização de local, mas também de bens de qualquer natureza
• Pune-se a conduta de quem:
• UTILIZA – faz uso
• CONSENTE – permite que terceira pessoa utilize o local
• É crime comum ou próprio?
– Próprio, só pode ser pratica por pessoa que tenha propriedade, administração, posse, vigilância ou guarda de local ou de bem de qq natureza.
• Não exige habitualidade
• Consuma-se o crime com a mera contribuição, não se exigindo o tráfico de drogas como conseqüência do incentivo
• Vigia de estacionamento que permite que dependente químico utilize o estacionamento para uso indevido de droga. Qual crime comete o vigia?
– Nenhum, é figura atípica
Induzimento, instigação ou auxílio ao uso indevido de drogas
LEI 6368/76 art. 12 §2º I
• § 2º Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
• I - induz, instiga ou auxilia alguém a usar entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica;
Lei 11343/06 art. 33 §2º
• § 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
• Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
• INDUZIR –
– Fazer surgir a idéia
• INSTIGAR
– Reforçar idéia já existente
• AUXILIAR
– É dá estrutura material, desde que não seja o próprio oferecimento de droga
• Vicente Greco Filho diz: “a ação precisa ser dirigida a uma pessoa determinada, não bastando a propaganda genérica feita sem destinação específica, para configurar induzimento ou instigação.”
• Música que estimulam o uso não configuram esse tipo penal por não ser direcionada à pessoa determinada.
• É crime material, forma ou de mera conduta?
• Segundo Capez é crime material – para consumação, é necessário que ocorra o efetivo consumo da droga.
• Essa figura do art. 33 §2º não é crime hediondo.
Incentivar ou difundir o uso indevido ou tráfico
LEI 6368/76 art. 12 §2º
• § 2º Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
• III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.;
Lei 11343/06 art. 33 §2º
• Não há dispositivo similar
• Aplica-se § 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
• Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
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